سخنی با خوانندگان محترم و نظر خواهی

با سلام و عرض تسلیت ایام حزن آل الله -علیهم السلام-

مخاطبان فاضل و خوانندگان ارجمند؛ با توجه به اینکه چهارماه از راه اندازی این وبلاگ می گذرد، لازم است که بازخورد گیری مناسبی از نظرات خوانندگان محترم و فاضل به عمل آید.

هدف از این وبلاگ، همان هدفی است که در نگارش کتب و مقالات دنبال شده است. وبلاگ به دنبال ایجاد فضایی برای اندیشیدن جدی تر (به نسبی بودن این معیار توجه داشته باشید) درباره مبانی و مباحث علمی در عرصه فقه و اصول و فلسفه و علوم قرآنی در سطح طلاب سطح یک تا سطح سه است. فایده این کار و نقش سازنده آن در پرورش روحیه طلبه چیز پنهانی نیست و نیاز به بسط ندارد. ضرورت این کار نیز با توجه به تنزل مباحث در برخی محافل علمی و آمیختگی احساس و گرایش های اجتماعی و علمی با بحث برهانی و استدلالی، کاملا روشن است. چه اینکه اگر بحث علمی و برهانی را مورد مسامحه قرار دهیم و چند صباحی از آن غفلت کنیم، دامنه رخوت ناشی از آن به قضاوت ها، تصمیم ها و عمل جامعه علمی کشیده می شود. به همین دلیل همواره به گفتگوی استدلالی و علمی نیازمندیم.

علاوه بر این برخی مبانی مهم علمی نیز کمتر مورد توجه قرار گرفته و می گیرند. چنانکه برخی مباحث نیز به نظر نویسنده رسیده که گمان می کند آن مباحث -که نتایج آن مبانی و حاصل جمع آنها است- علی رغم صحت، مورد غفلت یا انکار قرار گرفته و برخی از بزرگان و اساتید به نحو قابل تاملی بر خلاف آن سیر می کنند.

این عوامل موجب نگارش کتب و سپس سامان یافتن این وبلاگ شد. با این همه خاصیت فضای انتزاعی، غفلت طبیعی از ذائقه مخاطب است. این واقعیت موجب می شود که همواره نظرخواهی از مخاطب را لازمه کار خود بدانیم.

با توجه به آنچه گفته شد از همه خوانندگان و مخاطبان وبلاگ متواضعانه خواهانیم که پیش از انتشار مطلب بعدی در وبلاگ، با هدف بهبود فعالیت و ارتقای کیفیت و کمیت، نظرات سازنده خود -اعم از نقد شکلی، محتوایی و مبنایی و پیشنهاد تکمیلی- را نسبت به فعالیت این وبلاگ و نیز نسبت به یکایک مطالب مندرج در آن در قالب نظر خصوصی یا کامنت به ادمین ارائه کنند.

هر گونه مطلبی -فارغ از درستی آن در نگاه ما- برای ما به احتمال زیاد قابل استفاده است.

با تشکر.

یکم مهر ماه

پی نوشت: خیالتان راحت، تا در نظر سنجی به میزان قابل قبولی شرکت نکنید، مطلب بعدی بارگزاری نمی شود. (30 مهر)

جایگاه مصداق شناسی در مراحل استنباط فقهی (بُرشی از کتاب اشارات فقهیه صص 178-175)

 

 

91)        قوله: و الضابط ان المعتبر التقابض قبل تفرق المتعاقدین ص 512

جایگاه مصداق شناسی در مراحل استنباط فقهی

چنانکه بارها در همین کتاب شریف لمعه مشاهده کرده ایم، بخش بزرگی از کار فقیهان استخراج حکم اصلی و نیز شرح مفاهیم به کار رفته و فتاوی است. علاوه بر این بسیار دیده ایم که بخش حجیم دیگری از کار فقهی ایشان صرفاً مربوط به حوزه تشخیص مصادیق خاصی از مفاهیم به کار رفته در ادله و فتاوی می باشد.

این کار منطقاً بعد از دو مرحلۀ قبلی صورت می انجامد. طبیعتاً و به طور معمول در نوشته های فقهی نیز این ترتیب رعایت می‎شود. البته گاهی اوقات مثل همین جا که متن و شرح از دو نفر است پس از پایان عملیات تبیین مصادیق، به کمک عباراتی شبیه « و الضابط فلان » یا « المعیار فلان » یادآوری می‎شود که مطالب پیشین کوششی در جهت تبیین مصادیق یک مفهوم و تحدید موارد یک عنوان خاصی بوده و از اصالت نفسی برخوردار نیستند لذا قابل تسرّی به موارد دیگری -که احتمالاً از سوی نویسندگان مغفول مانده- می باشد. بنابراین در واقع بیانات قبلی شهید اول نوعی مصداق شناسی اجتهادی راجع به عنوان متعاقدین بود و شهید ثانی نیز آن را توضیح دادند.

مناسب است در اینجا کمی راجع به انواع مصداق شناسی توضیحی بدهیم تا نکات مفیدی راجع به روش فقه و نیز پاسخی برای مسأله محدوده تقلید در مصادیق ـ و یا به عبارت دیگر: محدوده حجیت نظر مجتهد در مصادیق ـ که از مسائل مهم باب اجتهاد و تقلید است- به دست آید.

 

انواع مصادیق قابل بررسی در بحث های فقهی از نظر کتاب « فقه و عرف »

برخی از اساتید محقق ما ـ دام ظلّه ـ در نگارۀ فاخر «فقه و عرف»[1] این مهم را به خوبی توضیح داده‎اند. خلاصه نظر ایشان -با تحریر و تقریر ما- چنین است که: فقیه در استنباط علاوه بر بررسی احکام باید به بررسی مفاهیم موجود در اسناد شرعی نیز بپردازد و جزئایت آنها را کالبد شکافی کند. در این عرصه باید توجه داشت که ویژگی های ژنتیکی این مفاهیم با هم تفاوت دارند برخی از آنها مخترعات شرعی بوده و برخی دیگر مفاهیم عرفی محض هستند و دسته سوم مفاهیم عرفی مستنبطه می باشند.

واضح است که بررسی دسته اول و سوم از مفاهیم مزبور بر عهدۀ مجتهد بوده ولی درک مفاهیم دسته دوم از عهدۀ مقلّد نیز ساخته است. در مرحلۀ بعد نوبت به بررسی مصادیق این مفاهیم می رسد. از آنجا که کلام در این مرحله ـ و خصوصاً با توجه به نحوۀ تقسیمات کتاب فقه و عرف ـ به درازا می انجامد، مستقیماً به قسم مورد نظر خود منتقل می‎شویم.

در مفاهیم عرفی محضه ـ که غالباً مصادیق روشنی نیز دارد ـ درک اندراج مصادیق تحت مفاهیم مزبور معمولاً از مقلدین نیز برمی آید. اما در برخی موارد، همین مفاهیم عرفی محض نیز گرفتار مشکل مصداق شناسی می‎شوند زیرا برخی مصادیق دارای پایگاه اجتهادی هستند.

استاد معظم در آنجا[2] استطاعت را نمونه ای از مفاهیم عرفی محض می دانند که با اینکه معنایی واضح و کاملاً عرفی در ادله شرعی (آیۀ استطاعت) دارد، اما در برخی موارد گرفتار این مشکل است. ایشان استطاعت را در مورد طلاب علوم دینی که صرفاً از وجوهات استفاده می‎کنند به عنوان مثال ذکر می‎کنند. زیرا مستطیع به کسی گفته می‎شود که اموالش به حدّ خاصی برسد. اما سؤال اینجاست که اگر ـ به فرض محال ـ طلبه ای با پس انداز شهریه و وجوهات حلال به آن حدّ مالی رسید آیا می‎توان وی را مستطیع دانست؟

علت این پرسش در این است که برخی اعتقاد دارند که وجوهات به ملکیت طلاب علوم دینی در می آید ولی برخی دیگر معتقدند که صرفاً اباحه مصرف آنها به طلاب تعلق می‎گیرد و لذا اموال مزبور در تحت تصرف وی می باشد اما ملک و مال او محسوب نمی‎گردد (چه بسا برخی با توجه به همین مبنا به ارث رسیدن آن اموال معدود را به ورّاث نیازمند طلبه متوفی نیز خالی از اشکال ندانند!) به هر روی تصدیق به اینکه چنین طلبه ای ـ کثر الله امثاله و رزقنا الله و ایاکم ـ مستطیع محسوب می‎گردد یا خیر، متوقف بر اعمال رویۀ اجتهادی در خصوص مصداق است. بحث حاضر را نیز می‎توان نمونه ای دیگر از مصداق شناسی اجتهادی دانست.

 

جایگاه و ظرف اجرای مصداق شناسی اجتهادی برای مفاهیم روشن عرفی

بنابراین به صورت کلی مصداق شناسی اجتهادی در موردی است که انطباق مفهوم عرفی بر مورد در نگاه بدوی صحیح به نظر می رسد اما با دقت روشن می‎گردد که مصداق مزبور جهت جنس آن مفهوم یا شروط آن دارای ابهامی‎فقهی است که با عملیات اجتهادی باید مرتفع گردد. به عبارت عملی تر برای اینکه بدانیم این مورد از مصادیق مفهوم مورد نظر است باید قبلاً مبنائی اصولی یا فقهی یا هر نوع مبنای دیگر را حل کنیم و آنگاه سرنوشت مصداق مورد بحث را روشن سازیم.

 

ماهیت بررسی مصداقی از سوی شهیدین در این مساله

در اینجا هم مصداق شناسی متعاقدین ـ که مفهومی‎کاملا عرفی و واضح است ـ متوقف بر فتوای دیگری است که با توجه به مباحث کتاب وکالت سامان می پذیرد. در واقع شهیدین (ره) با یک بررسی اجتهادی ـ و نسبتاً ساده ـ به دنبال این هستند که عاقد و متعاقد را در انواع صور وکالت در صرف روشن سازند. تأمل دوباره در آنچه گفته شد فوائد مزبور در آغاز سخن را در پی دارد. البته مواردی از این دست در فقه فراوان است. در خیارات و به خصوص خیار عیب مجموعه ای از این مصادیق را در مورد مسقطات به صورت یکجا مشاهده خواهیم کرد.

---

[1]. فقه و عرف صص380-362.

[2]. همان ص 380.

تحقیقی درباره وضعیت «قصد» در معاملات فاسده و قاچاق بر اساس نگاه اعتباری (اشارات فقهیه ص62)

تحقیقی درباره وضعیت «قصد» در معاملات فاسده و قاچاق بر اساس نگاه اعتباری (برشی از کتاب اشارات فقهیه صص 63-62)

      قوله: هذا مع جهل المشتری بالحال لیتمّ قصده الی شرائها ص 357

زیرا چیزی که می‎دانیم به خاطر مانع قانونی شرعی، قطعاً معتبر و مورد قبول شرع و قانون نخواهد بود، مورد قصد و عزم جدی عقلاء -که در اعمال خود به دنبال نتایج هستند و مرتکب لغو نمی شوند- قرار نمی گیرد. سابقاً نیز در این باره توضیحی گفته شد. همانطور که در آنجا وعده کرده بودیم، تتمه و استدراکی را به عرض می رسانیم.

 

آیا علم به ممنوعیت شرعی یا قانونی یک کاری موجب لغویت قصد فاعل آن خواهد شد؟

اگر ما بیش از پیش واقع بین بوده و به خاطر برخی نکات علمی جذاب فوراً ذوق زده نشویم و در اظهار نظر عجله ننمائیم، در می یابیم که اعتبارات همانگونه که درهم تنیدگی های مختلفی دارند، افتراقات و هویات متبائنی نیز دارند. اگر چنانکه در اعتباریات گفته ایم[1] امر مقید را به خاطر غرض مطلق می‎خواهند و با علم به انتفاء غرض مطلق، طلب و قصد غرض مقید نیز لغو می‎گردد، نباید این نکته را نیز از نظر دور داشت که نیازمندی قصد غرض مقید، به علم به امکان داشتن غرض مطلق، مستلزم توقف اسم شیء مقید و هویت آن بر امکان داشتن شیء مطلق و دخالت آن در نامگذاری و هویت و وجود امر مقید نیست.

به حسب اصطلاح، علم به امکان امر مطلق، شرط تحقق قصد و وجوب امر مقید است نه اینکه شرط تحقق وجود امر مقید و صدق هویت و اسم آن باشد وانگهی هر چند مسأله قصد طبق این تفکیک نیز محتاج علم به امکان غایت و امر مطلق است اما ثمره این تفکیک در آنجا ظاهر می‎گردد که متعاقدین نسبت به عدم امکان غایت، غافل باشند و یا اینکه لایبالی باشند چنانکه در اهل معاملات فاسده و معاملات غیر قانونی و قاچاق مشاهده می‎شود. حاصل سخن اینکه علم به فساد شرعی یا قانونی مانع تمامیت قصد متعاقدین نمی باشد. همین مناط است که مانعیت شک در ترتب اثر را نسبت به تحقق قصد در معاملامت و ایقاعات، مردود می سازد[2].

عدم نقض قاعده کلی مربوط به قصد و لغویت طلب امر نا ممکن

اما تأمل بیشتر در آن اصل جاری در اعتباریات و بررسی انطباق آن با استدراک اخیر ما را به واقعیتی دقیق تر راهنمایی می‎کند و آن این است که این استدراک تنها یک تتمه است و آن اصل بعد از این همه توضیح نیز نقض نمی‎شود. چرا که اهل معاملات فاسده و غافل و بلکه بسیاری از مردم، عدم امکان قانونی آن هدف و غایت(امر مطلق) را مصداق عدم امکان کامل و نهایی وقوع امر غایی و مطلق نمی‎دانند و تحصیل نتیجه را با راه های خارج از قانون، همچنان ممکن می‎دانند. و نتیجه مادی و عینی؛ هدف معامله است. و اعتبار شرعی و قانونی جزء یا قید کالا و هدف نیست. بلکه نهایتا شرط طلب آن بوده و شرط نیز خارج از حقیقت شیء است.

بنابراین آن اصل جز برای برخی از مؤمنین ملتزم به شرع یا افراد بسیار قانونمدار که باور عمیق به قانون دارند -که آن نیز (به ویژه با بحث بطلان ظاهری که خواهد آمد) محل تامل است-، مصداقی در این گونه مسائل نخواهد داشت.

---

[1]. رک: بازخوانی نظریه اعتباریات و پاسخی به نقدها، فصلنامه پژوهشهای اخلاقی دانشگاه قم شماره 6 صص 156-154. همچنین به فصل چهارم از باب دوم از بخش یکم از دفتر دوم از کتاب فلسفه اعتباریات ( ص 384) مراجعه کنید.

[2]. ر ک: فرائد الاصول، ج 2، ص 428.

معانی و مراتب پنج گانه اجتهاد بر پایه مبانی و ادله اعتبار «فقاهت» (ادامه یادداشت قبلی)

معانی و مراتب پنج گانه اجتهاد بر پایه مبانی و ادله اعتبار «فقاهت» (برگرفته از مقدمه کتاب اشارات فقهیه صص 20-18)

ادامه یادداشت قبلی...

با توجه به سخنانی که در یادداشت قبلی گفته شد، پنج مرتبه برای روش علمی و اجتهادی در تفقه به ذهن می رسد. مرتبه نخست مربوط به قاضیِ متکفل قضاوت در حوادث جزئیه و پرتکرار است. این مرتبه از فقاهت به خاطر لزوم فهم حکم شرعی در موارد تعارض حقوق و اعمال، شرط شده است. پس مقدار لازم از فقاهت در حد دانستن احکام -به خصوص فروع مربوط به اختلاف در ذیل ابواب مختلف فقه و نیز آیین قضاء و دادرسی در کتاب القضاء- و مهارت در تطبیق آنها بر موارد جزئی می باشد. به همین علت است که به نظر می رسد قضاء قضات دادگاه ها در زمان ما -بر فرض وجود چنین مهارتی و نیز مقدار معتبر از عدالت و اجتماع دیگر شرایط قضاء- نافذ بوده و نیازی به استناد به ریاست قوه قضائیه -قاضی القضات- و وکالت در مطالعه پرونده و بیان حکم و این قبیل حیل شرعی ندارد.

مرتبه دوم مربوط به همان موضوعات بوده اما مخصوص تحاکم قضات و فقهاء است. قاضی در اینجا باید بتواند وجه اختلاف و نوع نزاع طرفین را بفهمد و مبانی اجتهادی آنها را نیز در نظر بگیرد. همچنین اعمالی که جز برای مجتهد جایز نیست و نوع اجتهادی که به صدور آن اعمال انجامیده و وجاهت اجتهاد و عمل آن مجتهد، همه از موضوعاتی است که باید برای حاکم احراز شود. بنابراین قاضی مربوط به تحاکم های عادی فقهاء، باید از مرتبه فقهی بالاتری برخوردار باشد به طوری که بتواند مسائل مذکور را احراز و وجاهت فقهی و تبریر استدلال فقهای متهم یا متخالف را درک کند. پس دادگاه های ویژه روحانیت یا جرائم قضائی می بایست از فقهاء و قضاتی با مرتبه فقاهت بالاتر از قضات عادی بهره بگیرند.

همچنین قضات مستقر در دادگاه های تخصصی که مربوط به جرائم تخصصی است، بایستی علاوه بر فقاهت، از اطلاعات مربوط به آن رشته نیز مطلع باشند. قاضی فوتبال، قاضی دادگاه های نظامی، قاضی پلیس راهور، قاضی فضای مجازی و دیگر قضات مشابه از این قبیل هستند.

مرتبه سوم مربوط به امور کلان و حوادث واقعه اجتماعی است. حاکم متکفل امور حسبیه یا فقیه جامع الشرائط مبسوط الید بایستی هم از مرتبه بالاتری از عدالت و هم از سهم والاتری از فقاهت بهره مند باشد. چرا که درک حوادث واقعه مذکور و موضوعات اجتماعی بصیرت و بصارت ویژه ای می طلبد که ریشه در درک رویه اهل بیت(ع) در این امور دارد. چه بسا تنها کسی چون مالک اشتر و در مراتب بعد، علی بن یقطین و امثالهم صلاحیت این سمت را داشته باشند و دیگر فقهاء از اصحاب ائمه از این مساله بر کنار باشند. علت شروط بصیرتی و شخصیتی مذکور در قانون اساسی برای رهبری و عدم اشتراط مرجعیت نیز همین امر است.

از آنجا که حفظ نظام فقاهت مستلزم رواج بحث و تدریس علمی است، همواره افرادی از باب مقدمه واجب یا واجب نفسی ارشاد جاهل، می بایست به امر تدریس و تعلیم در حوزه های علمیه بپردازند. پر مسلم است که این جایگاه مقتضی تسلط بر ادله فتاوا و مهارت در تعلیم وجوه معارض و مشابه است. پس فقیهی که متکفل اقامه بحث های علمی در حوزه های علمیه است می بایست بیش از دیگر طبقات مذکور به فقاهت تسلط داشته باشد. زیرا این فقیه باید علاوه بر تطبیق، بر استدلال بر کبریات و استخراج آنها از منابع فقه و نیز نقد و جرح سبک های متعارض استدلال تسلط داشته باشد تا از عهده امر تدریس و تثبیت روش اجتهاد شیعی در دیگر فقهاء بر بیاید. پس صرف دانستن فتوا و تطبیق بر جزئیات در مورد این فقیه کفایت نمی کند. این مرتبه نیز مرتبه چهارم از فقاهت است.

همچنین می توان مرتبه پنجمی برای فقاهت فرض کرد که مربوط به کسانی است که منبع تغذیه همین مدرسین و اساتید هستند. امثال شهید اول و وحید بهبهانی و کاشف الغطاء و شیخ انصاری از کسانی هستند که در هر عصری به وجود ذی جود آنها نیاز است تا حوزه ها را نشاط بخشیده و مانع رکود آنها گردند. بنابراین فقیه مدوّن علوم و فقیه تحول بخش در علوم انسانی می بایست دارای مرتبه بالاتری از فقاهت نسبت به مراتب پیشین باشد.

با این توضیحات جایگاه لمعه و شرح آن نیز روشن می شود. لمعه کتابی است که نویسنده اش آن را به منظور استفاده برخی صاحب منصبان متدین شیعی -گویا به منظور استفاده در عرصه حکومت داری و قضاوت میان مردم- نوشت و رسالت آن فی الجمله مشابه قانون مدنی ایران بود. همچنین شرح لمعه نیز به منظور تبیین اجمالی علت فتاوای مشهور امامیه نگاشته شد.

تذکر این نکته نیز لازم است که روش های اجتهادی مختلفی در شروح و حواشی شرح لمعه و یا برای تدریس آن به کار رفته است. معمولا آنچه که امروزه در مدارس قم می تواند مصداق روش اجتهادی باشد، تدریسی مشتمل بر ذکر وجه و دلیل استفاده های اصول فقهی شهیدین در ضمن فقه است. پس کسی که قواعد اصولی و یا نهایتا چند نکته رجالی و حدیثی را در شرح لمعه تطبیق کند واجد روشی اجتهادی تلقی می گردد. این در حالی است که ما در این تعلیقات اساسا این حد از کار را به خود خواننده واگذار کرده ایم و کمتر متعرض نکات پیش پا افتاده و متداول اصول فقهی می شویم. به دیگر سخن کتاب حاضر نیز کتابی اجتهادی است. اما اجتهادی بودن آن وراء تطبیق قواعد اصول فقهی است. ما در این تعلیقات از ملامح و نکات مختلفی بهره برده ایم و در این کتاب به وضوح این حقیقت را متوجه خواهید شد که اصول فقه تنها یک بخش کوچک از دستگاه استنباط فقهی است. در ادامه بیشتر به بررسی خصوصیات این تعلیقات می پردازیم.

بحثی علمی تحلیلی در معنای «اجتهادی خواندن دروس» (مقدمه اشارات فقهیه صص 18-16)

برشی از مقدمه کتاب اشارات فقهیه صص 18-16

جـ: سطح بندی ملکه و مرتبه اجتهاد و معانی آن بر پایه تفاوت ادله اعتبار اجتهاد:

بسیار شنیده می شود که می گویند فلان کتاب به صورت اجتهادی نوشته شده و یا مناسب اجتهاد در فلان رشته است. همین بیان در مورد شرح لمعه و نیز برخی شروح فارسی و عربی آن گفته می شود. چنانکه بارها پیش آمده که طلاب در بیان آرزوهای خود گفته اند که می خواهند فلان درس و کتاب را به صورت اجتهادی بخوانند و یا فلان استاد به طور اجتهادی درس می دهد. در حالی که مشاهده می شود که بین دو روش اجتهادی از نظر کیفیت و حتی همین ویژگی «اجتهادی بودن» نیز تفاوت محسوسی وجود دارد به طوری که یکی از آنها در برابر دیگری اجتهادی به شمار نمی رود گر چه در برابر انواع معمولی دارای مزیت بوده و تا حدی نیز اجتهادی می باشد. همین مساله عامل سردرگمی -و چه بسا فریب خوردن- طلاب گرامی در آغاز مسیر علمی می شود و قدرت ارزیابی و واقع بینی را از آنها سلب می کند.

به نظر می رسد طلاب محترم باید نخست با معنای اجتهاد نیز، به طور علمی آشنا شوند تا با بصیرت بتوانند به تشخیص مصادیق آن بپردازند. توضیح این مطلب به این ترتیب است که روش اجتهادی در اصطلاح رایج در حوزات علمیه به روشی از آموزش گفته می شود که مطالب به صورت معلل و با تفکیک کبریات از صغریات و نحوه تطبیق آنها فراگرفته می شود. به همین دلیل معلوم می شود که اجتهاد به یک نحو و بر یک نمط نمی باشد. اختلاف مراتب اجتهاد نیز از همین جا روشن می شود. زیرا نوع و دامنه کبریات و همچنین نحوه تطبیق بر صغریات متفاوت است. کبریات یا مسائل علمی گاهی محدود به یک علم مقدماتی است و گاه معطوف به مقدمات و پیش فرض های دیگری نیز می باشد. بررسی این کبریات و نحوه اجرای آنها در مورد صغریات نیز در روش های مختلف، با یکدیگر متفاوت می باشد.

برای نمونه گاهی فقط مطالب و کبریات اصول فقهی در متن فقه و تدریس آن مورد امعان نظر می باشند و گاهی پای مطالب رجالی و درایه ای نیز به میان می آید. کبریات همین دو علم نیز گاهی به اجمال و گاهی به تفصیل مورد بررسی قرار می گیرند. چنانکه گاهی قواعد فقهیه و فقه الحدیث و مباحث تعادل و تراجیح نیز، به بحث رونق خاصی می بخشند. زمانی هم مباحث تاریخی و مشترکات بین ادیانی یا بین مذهبی و یا تحلیل های منهجی و فلسفه فقهی شور بحث را صد افزون می کنند. چنانکه اسالیب و ابزارهای دیگری نیز در فقه تاثیر گذار هستند. همه این سطوح، قطعا سطوح اجتهادی هستند اما قهرا دارای تشکیک می باشند.

حال باید دید که چه چیزی موجب این تفاوت ها در نوع ارائه بحث و سطح اندیشیدن درباره فقه می شود. پاسخ به این پرسش به دلیلی بر می گردد که اجتهاد را لازم دانسته و معتبر نموده است. معنای این سخن این است که اگر ادله ما فقاهت را شرط قضاء می دانند، آن مرتبه ای از فقاهت برای تأمین این شرط در نظر گرفته شده که رافع خصومات و مایه رجوع حق به اهلش باشد. و اگر زمانی دیگر شخصی که فقیه صائن لنفسه و مطیع امر مولی باشد یا -به تعبیر دیگری- از روات حدیث اهل بیت علیهم السلام باشد، به عنوان حاکم از سوی امام علیه السلام بر شیعیان در زمان غیبت گماشته می شود، مرتبه ای از فقاهت را می طلبد که در حوادث واقعه نوعا بر حکم دیگر فقهاء برتری داشته و از این جهت اعلم باشد. پس معیار تقسیم شرعی مراتب اجتهاد، توجه به خاستگاه ها و ادله اعتبار بخش به اجتهاد و فقاهت می باشند. این تقسیم که مستندی شرعی دارد از بهترین و موجه ترین و شرعی ترین تقسیم های مربوط به سطوح و مراتب اجتهاد و فقاهت می باشد.

عین همین بیان در مورد تقسیم مفهوم عدالت یا مقدار معتبر از آن در مواضع و مواضیع مختلف جاری است. پس عدالتی که در شاهد اعتبار شده، به دلیل خاصی تکیه می کند که رجوع به آن دلیل، مبیِن مقدار معتبر از عدالت در شاهد می باشد. همچنین عدالتی که در امام جماعت شرط شده، در ضمن یک سری ادله ای شرط شده که رجوع به آنها مقدار و نوع معتبر از عدالت را برای امام جماعت روشن می کند. همچنین است عدالت معتبر برای حاکم شرع و قاضی و غیرهما. پس دلیلی که عدالت را برای شاهد معتبر کرده غیر از دلیلی است که عدالت را برای مرجع تقلید و حاکم شرع معتبر نموده است -گر چه هر دو در ضمن یک روایت گفته شده باشند- و تعابیری که معادل عدالت بوده و برای حاکم شرع به کار رفته -مانند صائن لنفسه، مطیع امر مولی و مخالف هوا- غیر از تعابیری است که در مورد شاهد به کار رفته است -مانند عدم شهرت به فسق (به خصوص کذب) و تجاهر به آن، اعتماد و سلامت عمومی به وی و از این قبیل- و چنین نیست که در همه این ادله لفظ عدالت به طور یکسان ذکر شده باشد تا مجالی برای این تفکیک و تقسیم وجود نداشته باشد. پس یکی از بهترین راه ها برای تقسیم مفاهیمی که در ادله شرعی به کار رفته اند، رجوع به ادله و وجه اشتراط و اعتبار آن عناوین و بررسی تفاوت های آنها می باشد.

با توجه به این سخنان، پنج مرتبه برای روش علمی و اجتهادی در تفقه به ذهن می رسد که در ادامه می آید. ان شاء الله ...

یک مکاسب خوان باید بداند...

طلبه مکاسب خوان بایستی آگاهی اجمالی از خصوصیات این کتاب داشته باشد. در نظام آموزشی حوزه قم، پیش از مکاسب کتاب شرح لمعه شهیدین تدریس می شود. بنابراین شناخت مکاسب و تفاوت های آن در گرو شناخت سطح قبلی آموزش فقه یعنی شرح لمعه است. در اینجا چند خصوصیت شرح لمعه را ذکر کرده و توضیح بیشتر را به مقدمه کتاب «اشارات فقهیه» -حواشی نویسنده بر باب متاجر از شرح لمعه- ارجاع می دهیم.

لمعه که برای برخی درباریان متدین خراسان نوشته شده بود، عنایت ویژه ای به بیان نظرات مشهور و پذیرفته شده نزد طائفه امامیه دارد مگر آنجا که شهید به دلائلی تامل ویژه ای درباره فتاوای مشهور داشته باشد. چه آنکه همانگونه که در مقدمه حاشیه متاجر نقل کرده ایم، به تعبیر مرحوم آیت الله خوئی، احتمالا شهید اول اعلم فقهای تاریخ شیعه (حتی نسبت به معاصرین) باشد. این ویژگی کتاب، بالتبع مرزبندی فقهی شیعه را با مذاهب دیگر اسلامی نسبتا ترسیم نموده است. شارح شهید نیز معمولا اختلاف فتاوای شیعه از دیگران را متذکر می شود. اما در کتاب مکاسب این ویژگی به عنوان یکی از شاخصه های اصلی مورد اهتمام شیخ انصاری نبوده و ایشان التزامی به این مطلب نداشته اند چرا که هدفشان در کتاب مکاسب چیز دیگری بوده است.

ویژگی بارز دیگر در کتاب شرح لمعه، جامعیت نگاه فقهی است. حجم مناسب اعتناء به نصوص -چه با تصریح چه با اشاره و چه حتی بدون اشاره به وجود نص-، توجه به قرائن روایی در استنباط حکم و توجه دادن به قرائن در موضوع شناسی، توجه مستمر به عرف، توجه به وجوه و اعتبارات عقلیِ مستفاد از مناسبات احکام، توجه به قواعد فقهیه، التزام به ضوابط منظم اصول فقهی و گاه نیز اشاره و تصریح به آنها، استفاده مناسب از قواعد باب تعادل و تراجیح، نگاه های حقوقی و عرفی و منصفانه در باب حقوق -مانند خیارات و یا فصل یکم از وصیت و ... - و در یک کلمه تلاش در ارائه تصویری معقول (از جهت تناسب با اصول فطری انسانی و پایه های مقبول دیانت) و قابل دفاع (از جهت تناسب با اصول عقاید و مباحث کلامی و عدم تضاد با آنها) از فقه شیعه همزمان با صیانت از اصالت فقهی آن و قابلیت استناد و ارجاع آن به فقه قدماء و اقدمین، ویژگی های بارز شرح لمعه شهیدین است.

این در حالی است که اجتماع بارز این خصوصیات در هر صفحه یا هر بحث از کتاب مکاسب کمتر به چشم می خورد. شیخ اعظم با فاصله نسبتا طولانی پس از شهیدین، سعی در تحلیل مباحث دارد و با احتیاطی مثال زدنی می کوشد که با بررسی مفصل و استظهار دقیق از نصوص و نیز اقوال، اندک اندک موضوع فلان حکم یا شرایط آن را به گونه ای موسع تر از آنچه در تعبیر روایت یا قول مشهور فقهاء یا عده ای از آنان گفته شده، نمایش دهد؛ توسعه و تضییقی که در شرح لمعه کمتر به چشم می خورد و یا –در مواردی که صورت پذیرفته- به این دشواری و حساسیت نبوده است.

ویژگی دیگر شیخ اعظم و مکاسب ایشان –خصوصا مکاسب محرمه- بهره گیری عمیق و حساب شده از صناعت «تقسیم» است؛ خصوصیتی که گاه مورد انتقاد بزرگانی چون صاحب کفایه واقع شده است. در مورد نقش و فایده تقسیم، سخن فراوان است. ما در مقدمه و نیز در دفتر اول از حواشی متاجر در این باره سخن گفته ایم. کوتاه این که تقسیم یکی از ابزارهای بازشناسی «مقسم» و «اقسام» است. این مطلبی است که در «التعریف بالقسمة» در المنطق خوانده ایم.

شیخ با تقسیم های خود در اطراف موضوعات و نیز با انتخاب عناوین مناسب برای هر قسم و سپس دسته بندی ادله و اقوال در هر بحث، ورود و خروج و نگاه خود به موضوع و دلیل شرعی آن را به خوبی تثبیت می کند. در این راستا کافی است در اطراف این چند پرسش تامل کنیم؛

1-    چرا نوع اول از مکاسب محرمه، بر نوع دوم مقدم است؟

2-    چرا نوع دوم بر نوع سوم مقدم است؟ و هکذا علت ترتیب موجود در این پنج قسم چیست؟ آیا این ترتیب ارتباطی با نوع ادله در هر قسم از حیث شدت (ثبوتا) و یا قوت (اثباتا) دارد؟

3-    عناوین هر نوع، چه ارتباطی با دلیل حرمت در آن نوع دارد؟

4-    چرا در نوع دوم، بحث را به سه قسم کوچکتر تقسیم کرده است؟ و چرا ترتیب موجود را میان آن سه برقرار نموده است؟ آیا در اینجا هم از همان رویه مربوط به اصل پنج نوع مکاسب محرمه پیروی نموده است؟ آیا دلیل هر دو کار نیز یکی است؟ همچنین در مورد تقسیم قسم دوم به سه مساله کوچکتر.

5-    در استدلالات و توضیح محل بحث، چرا یک قول را یک دلیل را بر قول یا دلیل دیگر مقدم می دارند؟ آیا سایه روشنِ خاصی از شدت به ضعف –یا بالعکس- وجود دارد؟

     پاسخ به این سوالات در ضمن مطالعه مکاسب، ما را به شناخت ذهن روشمند شیخ اعظم نزدیک تر می سازد. و چه بسا علت این همه را بتوان در تثلیت حالات مکلف در کتاب رسائل ایشان جست! خوب است که استاد درس مکاسب (محرمه) به وجوه روش شیخ اشاره ای داشته باشد و شاگرد نیز بایستی این روش را تعقیب کند تا مکاسب خواندنش به نحو مطلوب باشد. البته اساتید و بزرگان به تفصیل، خصوصیات دیگری را نیز برای کتاب مکاسب و بایسته های مطالعه آن بر شمرده اند که باید در مجال مفصلی نقل و بررسی شوند.

پ.ن: در پاسخ به عزیزی که خصوصی پیام داده و سوال پرسیده بودند که کسی که لمعه را خوب نخوانده، برای ورود به مکاسب باید مجددا لمعه را خوب بخواند یا راه دیگری هم هست؟ پاسخ: بهتر است اقلا متاجر و اجاره و وکالت را از شرح لمعه خوب بخواند. مطالعه باقی مباحث لمعه به عنوان مقدمه مکاسب، لزومی ندارد. اگر هم کلا شرح لمعه را مراجعه نکرد، متاجر و اجاره را از دیگر کتب فقهی -مانند ریاض المسائل- بخواند. اگر این هم نشد، مکاسب را با شرح یا استادی که رویکردشان توضیح ساده و روان مطالب و مقدمات نظر شیخ است، بخوانند.

الحمد لله رب العالمین

تمسک به اطلاق عمومات برای نفی قیود مشکوک یا تطبیق عام بر شبهه مصداقیه؟ (بُرشی از کتاب اشارات فقهیه ص 49)

12)        قوله: و ظهور کونه عقداً فیجب الوفاء به ص 339

اولین چیزی که درباره این عبارت سزاوار تامل است این است که معنای ظهور افعال و طبایع چیست و چه نسبتی با ظهور در باب الفاظ دارد. در بررسی قاعده اقدام و ضمان در جای مناسب خود به زودی توضیحاتی در این مورد ارائه خواهد شد. دومین پرسش راجع به مبنای این بیان، این است که موضوع در «اوفوا بالعقود»، مفهومی عرفی است که مصداق یابی آن -چنانچه گذشت- بر عهدۀ عرف است و آنچه را که عرف بیع دانست و عقد شمرد، عقد است و واجب الوفاء خواهد شد.[1] در این مورد هم عقدی که ایجاب در آن پس از قبول آورده شود، عرفاً عقد است و به تعبیر سابق، تقدّم ایجاب از مقتضیات مفهوم عقد بیع نیست و عقد بودنِ عقد، مستلزم تقدم ایجاب نیست.

 

اشکال و جوابی درباره تمسک به ظهور اولیه مفاهیم برای الغای قیود و ترتیب های احتمالی

شاید گفته شود که[2]: عقد دانستن بیع مورد شک (بیعی که در آن قبول بر ایجاب مقدّم شده باشد) مصادره به مطلوب است. زیرا علت شک این است که ممکن است تقدم ایجاب از مقتضیات عقد بیع باشد و به بیع مذکور نتوان بیع گفت. طبیعتاً در اینجا نمی‎توان بیع بودن آن را از مسلّمات شمرد و آنگاه نتیجه گرفت که چنین عقدی هم واجب الوفاء بوده و صحیح می باشد.

پس تنها توجیه این روش شهید در صورتی خواهد بود که دو مقدّمه را بپذیریم؛ نخست آنکه بیع را عنوان اسباب معاملۀ بیعی بدانیم و موضوع له آن را مسبّبات و آثار آن ندانیم. مقدّمه دوم اینکه پس از پذیرش وضع اسامی معاملات برای اسباب آنها، نظریه وضع اسامی معاملات برای ماهیت اعم از صحیح و فاسد را بپذیریم. زیرا تنها در این صورت است که اگر به خاطر شک در دخالت داشتن یک ویژگی، شک کنیم که هنوز عقد صحیح خواهد بود یا نه (و به عبارتی دیگر هرگاه احتمال بدهیم که یک قید یا شرط به گونه ای با ماهیت عقد ارتباط داشته باشد که جزء یا لازمه لاینفکّ ماهیت صحیح مزبور باشد) آنگاه خواهیم گفت که به هر حال عقدِ فاقد شرط مذکور یا صحیح است یا فاسد و در هر دو صورت اسم عقد که برای اعم از صحیح و فاسد وضع شده است بر آن صدق می‎کند و آنگاه تحت عموم «اوفوا بالعقود» در می آید و لازم الوفاء خواهد شد که طبیعتاً به معنای صحت یا مساوق آن خواهد بود.

همانگونه که ممکن است حدس زده باشید این روند اگر پا بگیرد شبیه دستگاهی خواهد بود که هر عقد مشکوکی را تصحیح خواهد کرد و خیال ما را از هر جزء و قید و شرط احتمالی راحت می‎کند و نوعی فرآیند پولشویی در اصول فقه خواهد بود و البته همین تالی فاسد سلامت این نظریه را زیر سؤال می برد. زیرا به گونه ای از اباحه گری فقهی منتهی خواهد شد.

اما گفته می‎شود که[3]: کلام مزبور شهید(ره) متوقف بر مقدّمه دوم نیست. ولی متوقف بر مقدّمه اول می باشد که شهید(ره) نیز در تعریف بیع آن را پذیرفته و در اینجا رعایت کرده است. در صورتی که ما نظریه وضع اسامی معاملات برای ماهیات صحیحه را هم بپذیریم همانطور که گفته شد تفسیر اسامی و تحلیل ماهیات و حتی تشخیص مصداق این مفاهیم عرفی از طریق ابزار رجوع به نهاد عرف خواهد بود. بدیهی است که اگر عرف مرجع احراز مصادیق آن ماهیات صحیحه باشد داوری هایش در موارد مصداق یابی صحیح و پذیرفتنی خواهد بود.

بنابراین شهید(ره) با مراجعه به عرف به این نتیجه رسیده است که فرد و حالت مزبور از بیع، ظاهراً مصداق عقد بیع بوده و از همین رو به تفسیر و تحلیل مورد نظر مفهوم بیع رسیده است و فرموده که تقدّم ایجاب مقتضای آن نمی باشد زیرا بیع فاقد تقدم ایجاب نیز عرفاً مصداق عقد بیع می باشد. پر واضح است که داوری عرف در این موارد، منضبط بوده و هر حالتی را در بر نمی گیرد. پس تالی فاسد مذکور نیز وارد نیست و نگرانی کبروی و کلی بابت حصول اباحی گری وجود ندارد.

---

[1]. و همانطور که از مالک، امام اهل سنّت، نقل کردیم: « یقع البیع بما یعتقده الناس بیعاً ».

[2]. این تعبیر، ترجمه عبارت «یمکن ان یقال ... لکنه یقال» است که کاربرد آن در عرف متون حوزوی برای اشکال و جواب و دفع دخل مقدر، کاربردی متعارف است.

[3]. این جواب اشکال است.

معانی سه گانه اصالة الصحة در حوزه اعمال و عناوین اعتباری (بخشی از کتاب اشارات فقهیه ص 46)

 

11)        قوله: و وجه عدم الاشتراط اصالة الصّحة ص 339

ابهامی که در این کلام وجود دارد این است که معنای اصالة الصحة در اینجا[1] سه احتمال دارد که هیچکدام درست در نمی آید یا اساسا مفید صحت نبوده و تمام نیست.

معانی سه گانه اصالة الصحة در حوزه اعمال و عناوین اعتباری

نخستین احتمال این است که به معنای استصحاب صحت عقد است. زیرا در حالتی که قبول بر ایجاب مقدّم نبوده عقد صحیح بوده و اکنون که قبول مقدّم شده شک داریم هنوز عقد صحیح است یا نه لذا استصحاب صحت جاری می‎شود. در حالی که شک ما اساساً در بقای موضوع است و به عبارت دیگر این دو صورت، در واقع دو فرد از عقد هستند که در طول هم نمی باشند. لذا استصحاب جاری نمی‎شود.

معنای دیگر آن اصالة الصحة در مقابل اصالة الفساد در معاملات است. در معاملات هر گاه شک کند که آیا سبب یا اسباب و شرائط لازم برای تأثیر معامله همگی جمع هستند یا نه و به عبارتی دیگر آیا امری که مفقود است جزء اسباب و شرایط معامله بوده یا نه پای بحث از جریان اصل به میان می آید یعنی آیا در هنگام این شک اصل بر صحت معامله است یا اصل بر فساد آن می باشد؟

معمولاً فقها و اصولیین در اینجا می فرمایند که شک در اجتماع اسباب و شرائط معاملات مجرای استصحاب عدم اجتماع اسباب مذکور است و نتیجۀ آن عدم تأثیر شرعی خواهد بود. لذا اصل را بر فساد می‎گذارند پس اصالة الفساد نتیجه اصل استصحاب بوده و بر آن تکیه می‎کند. این نیز یکی از مواردی است که اصل عملی به کمک اصول مذکور در باب ظواهر می آید. در اینجا هم طبق نظر عمدۀ فقها این اصل جاری بوده و موجب فساد بیع مورد نظر می‎شود. لذا جریان اصالة الصحة در مقابل اصالة الفساد مزبور صحیح نمی نماید.  

معنای دیگر آن اصالة الصحة فی عمل الأخ المسلم است که بر خلاف موارد قبلی ربطی به اصول عملیه متداول ندارد بلکه جزء قواعد فقهی است هر چند که مانند اصول عملیه امری تعبدی بوده و ناظر به مقام شک می باشد. منبع آن حدیث معروف امام علی علیه السلام است که می فرمایند: ضَع امر أخیک علی احسنه[2]. همچنین روایات دیگری برای این اصل در کتب اصول فقه ذکر شده است.

کاربرد این اصل در فقه وسیع است. برای نمونه نزد عده ای از فقهاء، غیبت مسلم که یکی از مطهّرات شمرده شده است متکی به اصالة الصحة در عمل اوست. زیرا اگر بدانیم مسلمانی آگاه به نجاست لباسش بوده و پس از چند روز غیبت او را در همان لباس ببینیم به طوری که مطمئن باشیم با آن لباس نماز خوانده است شرعاً موظف هستیم نماز او را به نماز صحیح جامع شرایط که یکی از آنها طهارت لباس است حمل کنیم. و دلیل آن همین اصالة الصحة فی عمل الاخ المسلم است. بنابراین حکم به طهارت این لباس می‎کنیم.

اما این اصل نیز در اینجا جاری نیست زیرا محل کلام، طبیعت عقد است چه فعل ما باشد و از باطن آن خبر داشته باشیم، و چه فعل برادر دینی ما باشد و آن را طبق ظاهرش قضاوت کنیم. بدیهی است هیچ کس اصالة الصحة به این معنا را در فعل خود جاری نمی‎کند زیرا مجرای آن شک در صحت عمل دیگران است که به کیفیت آن علم نداریم لذا در فعل خودمان قابل جریان نیست پس این معنا از اصالة الصحة نیز طبیعت عقد را تصحیح نمی کند. در کلام محشین و شرّاح روضه هم به تقریر مناسبی از معنای این اصل در اینجا برنخوردیم. بنابراین ابهام ما باقی است.

---

[1]. یک معنای دیگری از اصالة الصحة وجود دارد که اساسا ربطی به این بحث ندارد و لذا ما آن را در اینجا جزء احتمالات ذکر نکردیم. آن معنا عبارت است از اصالة الصحة و السلامة که مربوط به اعیان است و به معنای سلامت از عیب بوده و در مقابل عیب می باشد. این معنا عمدتا در خیارات -خیار تاخیر، شرکت، تبعض الصفقه و عیب- کاربرد دارد. در تعلیقه شماره 49 درباره این معنا از اصالت الصحه و السلامه سخن خواهیم گفت. همچنین معنای دیگری از اصالة الصحة نیز وجود دارد که در قاعده «اصالة الصحة فی العمل بعد الفراغ عنه و التجاوز عن محله» مورد بحث و بررسی قرار می گیرد. این معنا از اصالة الصحة متقارب با معنای سوم مذکور در متن (اصالة الصحة فی عمل الغیر یا الاخ المسلم) است ولی غیر از آن بوده و در لسان فقهای متاخر ما به قاعده فراغ و تجاوز شهرت دارد. مجموعا این پنج معنا از اصالة الصحة در کلام قوم مطرح است گر چه ریز قاعده هایی مانند قاعده محتمله در کلام شیخ اعظم انصاری –تبعا لفخر المحققین- (فرائد الاصول ج 3 ص 342) نیز قابل اضافه به این مجموعه هستند اما به علت ندرت ابتلاء –بر فرض تمامیت قاعده- یا عدم مقبولیت آنها نزد مشهور، از ذکر آنها صرف نظر می کنیم.

[2]. وسائل ج 8 ص 614، الباب 161 من أبواب أحکام العشرة، الحدیث 3، و کافی ج 2 ص 362، باب التهمة و سوء الظن، الحدیث 3.

اعتبارات و عناوین و اسامی مختلف اشیاء در ظرف تکوین و ظروف عرف عام و خاص (کتاب اشارات فقهیه ص 44)

 

 

9)        قوله: و بتغییرها کطحن الحنطة ... ص 334

شارح شهید در اینجا امر دیگری را به تلف ملحق می کند و آن تبدیل صورت و هویت شیء است. به دیگر سخن ایشان می خواهند بگویند که شرط عدم بقاء عین برای عدم جواز رجوع، هم با نفی بقاء صدق می کند و هم با نفی صورت و هویت خاص آن عین. یعنی چه وجود آن شیء از بین برود و چه وجودش باقی بماند اما صورت و ماهیتش تغییر کند. در هر یک از این دو صورت، «العین الباقی» یا «بقاء العین» منتفی می گردد. ایشان به خاطر تفاوت صناعی و لطیف بین این دو نوع تلف -یعنی تلف الوجود و الماده و تلف الماهیه و الصوره-، واژه «تغییرها کطحن الحنطه» را همراه با تکرار حرف جر «باء»، بر «تلف العینین» عطف کرده است در حالی که مصادیق قبلی را مستقیما از قبیل تلف می دانسته و لذا بدون تکرار حرف جاره ذکر نموده است.

 

اعتبارات و عناوین و اسامی مختلف اشیاء در ظرف تکوین و ظروف عرف عام و خاص

مدار سخن در اینجا بر این است که اشیاء علاوه بر حقائق فلسفی خود و ماهیاتی که از آنها حکایت می‎کنند دو گونه اسامی و عناوین دیگر نیز دارند. نخست اسامی و عناوین رائج اشیاء در عرف عام است که همه روزه هزاران بار استفاده می‎شود. و دستۀ دیگر عناوین اشیاء در ظرف عرف های خاص و خصوصی است. این اسامی نیز روزانه هزاران بار تکرار می‎شوند.

جالب توجه است که اسامی‎دسته اول و دوم تفاوتی لغوی با یکدیگر ندارند اما معنا یا محدودۀ معنای آنها در ظروف عرف خاص با ظرف عرف عام متفاوت است. برای نمونه، معنای آب، در دانش شیمی به مواردی نیز که در عرف عام به آنها آب گفته نمی‎شود، اطلاق می گردد. همچنین، در عرف عام، غذا به مواردی نیز که در عرف خاص تجاری -عرف آشپزخانه دارها- یک وعده غذای قابلِ عرضه قلمداد نمی گردد، گفته می‎شود.

در اینکه کدام عرف مرجع تفسیر الفاظ شرعی واقع می‎شود بحث هایی صورت گرفته است. اما به هر روی شکی نیست که نهایتاً مرجع تفسیر و مصداق یابی عناوین معاملات خارجی و جزئی، عرف خاص متعاقدین است. زیرا مبنای اعتبار عرف، دخالت آن در تفسیر ناگفته های لفظی متعاقدین –و بلکه در مطلق مقامات سخن گفتن- است. پس عرف به مقداری که در ذهنیت آنها در هنگام انشاء و به صورت قرینه لبیه متصله، حضور داشته است، اعتبار دارد. بنابراین نهایتا عرف خاص ایشان است که مفسر مراد آنان بوده و لذا بر عرف عام مقدم بوده و –به تعبیر دیگر- اظهر از آن است.

عرف تجاری که عرفی خاص است اوصاف اشیاء را در صدق عناوین کالاهای اقتصادی دخیل می‎داند. مثلاً پارچۀ دوخته شده هر چند در عرف عام هنوز پارچه است اما در عرف تجاری به صورت کالای جدیدی به نام لباس در آمده به طوری که هیچ کس در بازار به فروشگاه لباس، بزّازی نمی‎گوید و در بحث دیون یا ضمان، تحویل دادن لباس به جای پارچه مبرئ ذمه نیست. چنانکه برنج کامل در عرف بازار کالایی غیر از برنج نیم دانه تلقی می‎شود. بنابراین شکی نیست که تغییراتی همچون آسیاب کردن گندم موجب زوال عین تجاری « گندم » است.[1]

اما باید توجه داشت که عرف خاص آنقدر هم حساس نیست که برخی تغییرات کوچک را موجب تغییر نوع کالا بداند یا کالای فاسد را اساساً مصداق کالا نداند. طبیعتاً برای فهم هر مورد باید به عرف خاص آن مراجعه نمود و در صورت استقرار و استمرار شک، عنوان تجاری سابق را استصحاب نمود.

---

[1]. در فقه نمونه های فراوانی از این دست وجود دارد که تشخیص مصداق آن موجب اختلاف بین فقهاء نیز شده است. برای نمونه به این سخن دقت کنید: «و آخر من احتمال الفساد الحاقاً لتبدّل الوصف بتبدّل الحقیقة» (جواهر الکلام ج 22 ص 431).