12) قوله: و ظهور کونه عقداً فیجب الوفاء به ص 339
اولین چیزی که درباره این عبارت سزاوار تامل است این است که معنای ظهور افعال و طبایع چیست و چه نسبتی با ظهور در باب الفاظ دارد. در بررسی قاعده اقدام و ضمان در جای مناسب خود به زودی توضیحاتی در این مورد ارائه خواهد شد. دومین پرسش راجع به مبنای این بیان، این است که موضوع در «اوفوا بالعقود»، مفهومی عرفی است که مصداق یابی آن -چنانچه گذشت- بر عهدۀ عرف است و آنچه را که عرف بیع دانست و عقد شمرد، عقد است و واجب الوفاء خواهد شد.[1] در این مورد هم عقدی که ایجاب در آن پس از قبول آورده شود، عرفاً عقد است و به تعبیر سابق، تقدّم ایجاب از مقتضیات مفهوم عقد بیع نیست و عقد بودنِ عقد، مستلزم تقدم ایجاب نیست.
اشکال و جوابی درباره تمسک به ظهور اولیه مفاهیم برای الغای قیود و ترتیب های احتمالی
شاید گفته شود که[2]: عقد دانستن بیع مورد شک (بیعی که در آن قبول بر ایجاب مقدّم شده باشد) مصادره به مطلوب است. زیرا علت شک این است که ممکن است تقدم ایجاب از مقتضیات عقد بیع باشد و به بیع مذکور نتوان بیع گفت. طبیعتاً در اینجا نمیتوان بیع بودن آن را از مسلّمات شمرد و آنگاه نتیجه گرفت که چنین عقدی هم واجب الوفاء بوده و صحیح می باشد.
پس تنها توجیه این روش شهید در صورتی خواهد بود که دو مقدّمه را بپذیریم؛ نخست آنکه بیع را عنوان اسباب معاملۀ بیعی بدانیم و موضوع له آن را مسبّبات و آثار آن ندانیم. مقدّمه دوم اینکه پس از پذیرش وضع اسامی معاملات برای اسباب آنها، نظریه وضع اسامی معاملات برای ماهیت اعم از صحیح و فاسد را بپذیریم. زیرا تنها در این صورت است که اگر به خاطر شک در دخالت داشتن یک ویژگی، شک کنیم که هنوز عقد صحیح خواهد بود یا نه (و به عبارتی دیگر هرگاه احتمال بدهیم که یک قید یا شرط به گونه ای با ماهیت عقد ارتباط داشته باشد که جزء یا لازمه لاینفکّ ماهیت صحیح مزبور باشد) آنگاه خواهیم گفت که به هر حال عقدِ فاقد شرط مذکور یا صحیح است یا فاسد و در هر دو صورت اسم عقد که برای اعم از صحیح و فاسد وضع شده است بر آن صدق میکند و آنگاه تحت عموم «اوفوا بالعقود» در می آید و لازم الوفاء خواهد شد که طبیعتاً به معنای صحت یا مساوق آن خواهد بود.
همانگونه که ممکن است حدس زده باشید این روند اگر پا بگیرد شبیه دستگاهی خواهد بود که هر عقد مشکوکی را تصحیح خواهد کرد و خیال ما را از هر جزء و قید و شرط احتمالی راحت میکند و نوعی فرآیند پولشویی در اصول فقه خواهد بود و البته همین تالی فاسد سلامت این نظریه را زیر سؤال می برد. زیرا به گونه ای از اباحه گری فقهی منتهی خواهد شد.
اما گفته میشود که[3]: کلام مزبور شهید(ره) متوقف بر مقدّمه دوم نیست. ولی متوقف بر مقدّمه اول می باشد که شهید(ره) نیز در تعریف بیع آن را پذیرفته و در اینجا رعایت کرده است. در صورتی که ما نظریه وضع اسامی معاملات برای ماهیات صحیحه را هم بپذیریم همانطور که گفته شد تفسیر اسامی و تحلیل ماهیات و حتی تشخیص مصداق این مفاهیم عرفی از طریق ابزار رجوع به نهاد عرف خواهد بود. بدیهی است که اگر عرف مرجع احراز مصادیق آن ماهیات صحیحه باشد داوری هایش در موارد مصداق یابی صحیح و پذیرفتنی خواهد بود.
بنابراین شهید(ره) با مراجعه به عرف به این نتیجه رسیده است که فرد و حالت مزبور از بیع، ظاهراً مصداق عقد بیع بوده و از همین رو به تفسیر و تحلیل مورد نظر مفهوم بیع رسیده است و فرموده که تقدّم ایجاب مقتضای آن نمی باشد زیرا بیع فاقد تقدم ایجاب نیز عرفاً مصداق عقد بیع می باشد. پر واضح است که داوری عرف در این موارد، منضبط بوده و هر حالتی را در بر نمی گیرد. پس تالی فاسد مذکور نیز وارد نیست و نگرانی کبروی و کلی بابت حصول اباحی گری وجود ندارد.
